医学分野の特許〜著作権等の知的財産権関連の質問とその回答（21）〜
総目次
http://page.freett.com/okeydokey/html/copyrightQA.html
目次１〜20
http://d.hatena.ne.jp/okeydokey/20050821/1124559935
美術の著作物の著作権〜著作権等の知的財産権関連の質問とその回答（11）〜
http://d.hatena.ne.jp/okeydokey/20050509/1115577829
著作権は誰でももてるか／ホームページへの音楽ファイル掲載〜著作権等の知的財産権関連の質問とその回答（12）〜
http://d.hatena.ne.jp/okeydokey/20050511/1115748685
時刻表の著作権〜著作権等の知的財産権関連の質問とその回答（13）〜
http://d.hatena.ne.jp/okeydokey/20050513/1115915809
パソコンソフトの私的複製〜著作権等の知的財産権関連の質問とその回答（14）〜
http://d.hatena.ne.jp/okeydokey/20050514/1116011532
画風について〜著作権等の知的財産権関連の質問とその回答（15）〜
http://d.hatena.ne.jp/okeydokey/20050529/1117299022
FTPでファイル共有〜著作権等の知的財産権関連の質問とその回答（16）〜
http://d.hatena.ne.jp/okeydokey/20050608/1118167552
キットの組み立て〜著作権等の知的財産権関連の質問とその回答（17）〜
http://d.hatena.ne.jp/okeydokey/20050630/1120065359
引用による著作者に対する名誉毀損の成否〜著作権等の知的財産権関連の質問とその回答（18）〜
http://d.hatena.ne.jp/okeydokey/20050711/1121016269
モナリザの利用・鳥獣戯画の利用〜著作権等の知的財産権関連の質問とその回答（19）〜
http://d.hatena.ne.jp/okeydokey/20050815/1124075685
著作権等管理事業者関係〜著作権等の知的財産権関連の質問とその回答（20）〜
http://d.hatena.ne.jp/okeydokey/20050820/1124469394
※この一覧はあくまで「はてな」での質問に関連して回答したものです。
著作権絡みの記述は他にもありますので興味のある方は検索してみてください。
久しぶりに著作権以外で。
question:1125440459
医学に関する事は特許が取れないと聞いています。整形外科に関する今までに無いアイディアを持っているのですが特許出願に至れませんでした。このアイディアを保護して発表などできる方法があれば教えてください。
１．医学に関する事は特許がとれない？
知的所有権の貿易関連の側面に関する協定（TRIPS協定）
http://www.meti.go.jp/policy/trade_policy/wto_agreements/marrakech/html/wto16m.html#27
第二十七条 特許の対象
1. 2及び3の規定に従うことを条件として、特許は、新規性、進歩性及び産業上の利用可能性(注)のあるすべての技術分野の発明(物であるか方法であるかを問わない。)について与えられる。第六十五条4、第七十条8及びこの条の3の規定に従うことを条件として、発明地及び技術分野並びに物が輸入されたものであるか国内で生産されたものであるかについて差別することなく、特許が与えられ、及び特許権が享受される。
注： この条の規定の適用上、加盟国は、「進歩性」及び「産業上の利用可能性」の用語を、それぞれ「自明のものではないこと」及び「有用性」と同一の意義を有するとみなすことができる。
2. 加盟国は、公の秩序又は善良の風俗を守ること(人、動物若しくは植物の生命若しくは健康を保護し又は環境に対する重大な損害を回避することを含む。)を目的として、商業的な実施を自国の領域内において防止する必要がある発明を特許の対象から除外することができる。ただし、その除外が、単に当該加盟国の国内法令によって当該実施が禁止されていることを理由として行われたものでないことを条件とする。
3. 加盟国は、また、次のものを特許の対象から除外することができる。
(ａ) 人又は動物の治療のための診断方法、治療方法及び外科的方法
(ｂ) 微生物以外の動植物並びに非生物学的方法及び微生物学的方法以外の動植物の生産のための本質的に生物学的な方法。ただし、加盟国は、特許若しくは効果的な特別の制度又はこれらの組合せによって植物の品種の保護を定める。この(b)の規定は、世界貿易機関協定の効力発生の日から四年後に検討されるものとする。
知的所有権の貿易関連の側面に関する協定
http://www.meti.go.jp/policy/trade_policy/wto_agreements/marrakech/html/wto16.html
特許法（昭和三十四年四月十三日法律第百二十一号）
（特許を受けることができない発明）
第三十二条 公の秩序、善良の風俗又は公衆の衛生を害するおそれがある発明については、第二十九条の規定にかかわらず、特許を受けることができない。
（特許権の効力が及ばない範囲）
第六十九条
３ 二以上の医薬（人の病気の診断、治療、処置又は予防のため使用する物をいう。以下この項において同じ。）を混合することにより製造されるべき医薬の発明又は二以上の医薬を混合して医薬を製造する方法の発明に係る特許権の効力は、医師又は歯科医師の処方せんにより調剤する行為及び医師又は歯科医師の処方せんにより調剤する医薬には、及ばない。
http://law.e-gov.go.jp/cgi-bin/idxselect.cgi?IDX_OPT=1&H_NAME=%93%c1%8b%96%96%40&H_NAME_YOMI=%82%a0&H_NO_GENGO=H&H_NO_YEAR=&H_NO_TYPE=2&H_NO_NO=&H_FILE_NAME=S34HO121&H_RYAKU=1&H_CTG=1&H_YOMI_GUN=1&H_CTG_GUN=1
医学の分野だからといって、特許を受けれないことはない。
例えば、
http://jstore.jst.go.jp/cgi-bin/patent/ipc/list.cgi?id=A61
しかし、
特許・実用新案審査基準
http://www.jpo.go.jp/shiryou/kijun/kijun2/tukujitu_kijun.htm
には、
第?部 第1章 産業上利用することができる発明
第1章 産業上利用することができる発明
特許法第29条第1項柱書
産業上利用することができる発明をした者は、……その発明について特許を受けることができる。
第29条第1項柱書に規定されている「産業上利用することができる発明」の要件は、「発明」であること
の要件と「産業上利用することができる発明」であることの要件（いわゆる「産業上の利用性」）とに分
けられるとするのが通説であり、審査実務の慣行でもあるので、本審査基準では、第1項柱書の要件を、
「発明」であることの要件と「産業上利用することができる発明」であることの要件とに区分する。
（中略）
2．「産業上利用することができる発明」であること
ここでいう「産業」は、広義に解釈する。この「産業」には、製造業以外の、鉱業、農業、漁業、運輸
業、通信業なども含まれる。
なお、下記「2.1 「産業上利用することができる発明」に該当しないものの類型」のいずれにも当た
らないものは、原則として、「産業上利用することができる発明」に該当する。
2.1 「産業上利用することができる発明」に該当しないものの類型
? 人間を手術、治療又は診断する方法
人間を手術、治療又は診断する方法は、通常、医師（医師の指示を受けた者を含む。以下同じ。）が
人間に対して手術、治療又は診断を実施する方法であって、いわゆる「医療行為」と言われているもの
である。
医療機器、医薬自体は、物であり、「人間を手術、治療又は診断する方法」に含まれないが、医療機
器（メス等）を用いて人間を手術する方法や、医薬を使用して人間を治療する方法は、「人間を手術、
治療又は診断する方法」に該当する。
医療機器の作動方法は、医療機器自体に備わる機能を方法として表現したものであり、「人間を手
術、治療又は診断する方法」に該当しない。ここでいう医療機器の作動方法には、医療機器内部の制御
方法に限らず、医療機器自体に備わる機能的・システム的な作動、例えば、操作信号に従った切開手段
の移動や開閉作動あるいは放射線、電磁波、音波等の発信や受信が含まれる。医師の行為（例：医師が
症状に応じて処置するために機器を操作する行為）や機器による人体に対する作用（例：機器による患
者の特定部位の切開・切除）を含む方法は、ここでいう医療機器の作動方法には該当しない。
人間から採取したもの（例：血液、尿、皮膚、髪の毛、細胞、組織）を処理する方法、又はこれを
分析するなどして各種データを収集する方法は、「人間を手術、治療又は診断する方法」に該当しな
い。ただし、採取したものを採取した者と同一人に治療のために戻すことを前提にして、採取したも
のを処理する方法（例：血液透析方法）は、「人間を手術、治療又は診断する方法」に該当する。
人間から採取したものを原材料として医薬品（例：血液製剤、ワクチン、遺伝子組換製剤）又は医
療材料（例えば人工骨、培養皮膚シートなどの、身体の各部分のための人工的代用品または代替物）
を製造するための方法は、人間から採取したものを採取した者と同一人に治療のために戻すことを前
提にして処理する方法であっても、「人間を手術、治療又は診断する方法」に該当しない。
人間に対する避妊、分娩などの処置方法は、上記「人間を手術、治療又は診断する方法」に含まれ
る。
なお、手術、治療又は診断する方法の対象が動物一般であっても、人間が対象に含まれないことが明
らかでなければ、「人間を手術、治療又は診断する方法」として取り扱う。
○１人間を手術する方法
人間を手術する方法には、外科的手術方法、採血方法などが含まれる。これには、美容・整形のため
の手術方法のように、治療や診断を目的としないものも含まれる。また、手術のための予備的処置方法
（例：手術のための麻酔方法）も手術と密接不可分なものであるから、人間を手術する方法に含まれ
る。
○２人間を治療する方法
人間を治療する方法には、以下のものが含まれる。
(?)病気の軽減及び抑制のために、患者に投薬、注射、又は物理療法などの手段を施す方法
(?)人工臓器、義手などの代替器官を取り付ける方法
(?)病気の予防方法（例：虫歯の予防方法、風邪の予防方法）
なお、健康状態を維持するために処置する方法（例：マッサージ方法、指圧方法）も、病気の予防
方法として取り扱う。
(?)治療のための予備的処置方法（例：注射部位の消毒方法）、治療の効果を上げるための補助的処
置方法（例：機能回復訓練方法）、又は看護のための処置方法（例：床ずれ防止方法）
○３人間を診断する方法
人間を診断する方法には、病気の発見、健康状態の認識等の医療目的で、人間の身体の各器官の構
造・機能を計測するなどして各種の資料を収集する方法、及び人間の病状等について判断する方法が含
まれる。
以下のものは、人間を診断する方法に該当する。
(?)病気の発見、健康状態の認識等の医療目的で、人間の内部若しくは外部の状態、又は、人間の各器
官の形状若しくは大きさを計測する方法。
例1：Ｘ線により人間の内部器官の状態を測定する方法。
例2：皮膚のただれ度を測定する方法。
(?)人間の各器官の構造・機能の計測のための予備的処置方法。
例：心電図をとるための電極の配置方法。
ただし、病気の発見、健康状態の認識等の医療目的以外の目的で人間の各器官の構造・機能を計測す
る方法自体は、ここでいう、人間を診断する方法に当たらない。
例1：美容（手術によるものを除く）のために人間の皮膚を測定する方法。
例2：服の仕立てのために人間の体格を計測する方法。
例3：指輪を作るために人間の指を計測する方法。
（注）医療機器の作動方法に該当する方法は、ここでいう「人間を手術、治療又は診断する方法」には
含まれない。
http://www.jpo.go.jp/shiryou/kijun/kijun2/pdf/tjkijun_ii-1.pdf
※まるすうじは○１〜○３と置き換えた。
とあり、「人間を手術、治療又は診断する方法」については、特許とはならないということになる。
「整形外科に関する今までに無いアイディア」が上記「人間を手術、治療又は診断する方法」にあたれば、
アイデアとして、法律上保護は受けれないことになる。
ただし、あくまで特許庁の基準であって、法律の終局的判断権者は（最高）裁判所なので、
実際に「産業上利用することができる発明」にあたらないことを理由になされた拒絶査定／審決を、
当該アイデアがそれに当たらないと争っていくことは可能です。
この点に関する裁判例としては、
東京高裁平成14年4月11日平成12年(行ケ)第65号 特許権 行政訴訟事件
http://courtdomino2.courts.go.jp/chizai.nsf/Listview01/A221AA3AFD17A9A949256BF8002017C3/?OpenDocument
１ 取消事由１（「人間を診断する方法」（医療行為）は「産業」に該当しない，との誤った解釈）について
(1) 特許法は，１条において，「この法律は，発明の保護及び利用を図ることにより，発明を奨励し，もつて産業の発達に寄与することを目的とする。」と規定し，２９条１項はしら書において，「産業上利用することができる発明をした者は，次に掲げる発明を除き，その発明について特許を受けることができる。」と規定している。
ここにいう「産業」とは，一般的な用語方法に従えば，「生産を営む仕事、すなわち自然物に人力を加えて、その使用価値を創造し、また、これを増大するため、その形態を変更し、もしくはこれを移転する経済的行為。農業・牧畜業・林業・水産業・鉱業・工業・商業および貿易など。」（広辞苑第四版）といった意味を有するものである。しかし，上記のとおり，特許法において，その目的が，発明を奨励することによって産業の発達に寄与することとされていることからすれば，一般的にいえば，「産業」の意味を狭く解しなければならない理由は本来的にはない，というべきであり，この点については，被告も認めているところである。
我が国の特許制度は，長く，医薬やその調合法を，飲食物等とともに，明文をもって不特許事由とすることにより，医療行為という，人の生存あるいは尊厳に深くかかわる技術，及び，これと密接に関連する技術を特許法の保護の対象から外す思想を表現したものとみることの可能な状態を続けてきていたものの，昭和５０年法律第４６号による改正により，医薬やその調合法を，飲食物等とともに，不特許事由から外すことにより、これらを特許の保護の対象に加えることを明確にした（同改正前後の特許法３２条参照）。
このような状況の下で，医薬や医療機器に係る技術については，これらが，「産業上利用することのできる発明」に該当するものであることは，当然のこととされてきている。
従来，医療行為の特許性を否定する根拠の主たるものとして挙げられてきた，医療行為は，人の生存あるいは尊厳に深くかかわるものであるから，特許法による保護の対象にすることなく，人類のために広く開放すべきであるとの議論は，必ずしも，十分な説得力を有するものではない。医療行為が人の生存あるいは尊厳に深くかかわるものであることは明らかであるものの，人の生存あるいは尊厳に深くかかわるものは，医療行為に限られるわけではなく，特許性の認められてきているものの中にも多数存在する，人の生存あるいは尊厳に深くかかわり，人類のために広く開放すべきであるとされるほど重要な技術であるからこそ，逆に，特許の対象とすることによりその発達を促進すべきであり，それこそが最終的にはより大きく人類の福祉に貢献すると考えた方が，特許という制度を設けた趣旨によく合致するのではないか，少なくとも，医薬や医療機器に特許性を認めておきながら，医療行為のみにこれを否定するのは一貫しない，と考えることには，十分合理性があるというべきである。
現在における医療行為，特に先端医療は，医薬や医療機器に大きく頼っており，医療行為の選択は，たといそれ自体を不特許事由としたところで，医薬や医療機器に対する特許を通じて，事実上，特許によって支配されている，という側面があることは，否定し難いところである。このような状況の下で，医療行為のみを不特許事由としておくことにどれだけの意味があるのか，医療行為自体には特許を認めないでおいて医薬や医療機器にのみ特許を認めることになれば，医薬や医療機器への依存の度合いの強い医療行為を促進するだけではないのか，との疑問には，正当な要素があるというべきである。
これらのことを併せ考えると，医薬や医療機器に係る技術について特許性を認めるという選択をした以上，医薬や医療機器に係る技術のみならず，医療行為自体に係る技術についても「産業上利用することのできる発明」に該当するものとして特許性を認めるべきであり，法解釈上，これを除外すべき理由を見いだすことはできない，とする立場には，傾聴に値するものがあるということができる。
(2) しかしながら，医薬や医療機器と医療行為そのものとの間には，特許性の有無を検討する上で，見過ごすことのできない重大な相違があるというべきである。
医薬や医療機器の場合，たといそれが特許の対象となったとしても，それだけでは，現に医療行為に当たろうとする医師にとって，そのとき現在自らの有するあらゆる能力・手段（医薬，医療機器はその中心である。）を駆使して医療行為に当たることを妨げるものはなく，医師は，何らの制約なく，自らの力を発揮することが可能である。医師が本来なら使用したいと考える医薬や医療機器が，特許の対象となっているため使用できない，という事態が生じることはあり得るとしても，それは，医師にとって，それらを入手することができないという形でしか現れないことであるから，医師が，現に医療行為に当たろうとする時点において，そのとき現在自らの有する能力・手段を最大限に発揮することを妨げることにはならない。医師は，これから自分が行おうとしていることが特許の対象になっているのではないか，などということは，全く心配することなく，医療行為に当たることができるのである。
医療行為の場合，上記とは状況が異なる。医療行為そのものにも特許性が認められるという制度の下では，現に医療行為に当たる医師にとって，少なくとも観念的には，自らの行おうとしている医療行為が特許の対象とされている可能性が常に存在するということになる。しかも，一般に，ある行為が特許権行使の対象となるものであるか否かは，必ずしも直ちに一義的に明確になるとは限らず，結果的には特許権侵害ではないとされる行為に対しても，差止請求などの形で権利主張がなされることも決して少なくないことは，当裁判所に顕著である。医師は，常に，これから自分が行おうとしていることが特許の対象になっているのではないか，それを行うことにより特許権侵害の責任を追及されることになるのではないか，どのような責任を追及されることになるのか，などといったことを恐れながら，医療行為に当たらなければならないことになりかねない。医療行為そのものを特許の対象にする制度の下では，それを防ぐための対策が講じられた上でのことでない限り，医師は，このような状況で医療行為に当たらなければならないことになるのである。
医療行為に当たる医師をこのような状況に追い込む制度は，医療行為というものの事柄の性質上，著しく不当であるというべきであり，我が国の特許制度は，このような結果を是認するものではないと考えるのが，合理的な解釈であるというべきである。そして，もしそうだとすると，特許法が，このような結果を防ぐための措置を講じていれば格別，そうでない限り，特許法は，医療行為そのものに対しては特許性を認めていないと考える以外にないというべきである。ところが，特許法は，医薬やその調合法を，飲食物等とともに，不特許事由から外すことにより、これらを特許の保護の対象に加えることを明確にした際にも，医薬の調合に関する発明に係る特許については，「医師又は歯科医師の処方せんにより調剤する行為及び医師又は歯科医師の処方せんにより調剤する医薬」にはその効力が及ばないこととする規定（特許法６９条３項）を設ける，という措置を講じたものの，医療行為そのものに係る特許については，このような措置を何ら講じていないのである。
特許法は，前述のとおり，１条において，「この法律は，発明の保護及び利用を図ることにより，発明を奨励し，もつて産業の発達に寄与することを目的とする。」と規定し，２９条１項はしら書きにおいて，「産業上利用することができる発明をした者は，次に掲げる発明を除き，その発明について特許を受けることができる。」と規定しているものの，そこでいう「産業」に何が含まれるかについては，何らの定義も与えていない。また，医療行為一般を不特許事由とする具体的な規定も設けていない。そうである以上，たとい，上記のとおり，一般的にいえば，「産業」の意味を狭く解さなければならない理由は本来的にはない，というべきであるとしても，特許法は，上記の理由で特許性の認められない医療行為に関する発明は，「産業上利用することができる発明」とはしないものとしている，と解する以外にないというべきである。
医療行為そのものについても特許性が認められるべきである，とする原告の主張は，立法論としては，傾聴すべきものを有しているものの，上記のとおり，特許性を認めるための前提として必要な措置を講じていない現行特許法の解釈としては，採用することができない。
少なくとも、基準自体はなんともならないでしょうが、個別認定ならなんとかなる…かなぁ？
２．アイデアを保護したい。
仮に特許がとれないとして、回答された回答はどうなの？
学会で発表してしまう、というのではダメですか。
学会で発表したらアイデアが保護される？理解できません。ダメでしょう。
著作権はアイデアを保護しません。
そのアイデアを記した文章がある日時において存在したことを証明しても、
アイデアそのものを保護することにはなりません。
２件で総額130ポイントの回答としては、どちらも不適切のように思います。
回答というか資料集ですね。
