在外日本人選挙権剥奪違法確認等請求事件判決（２）〜要旨１〜
在外日本人選挙権剥奪違法確認等請求事件判決（１）〜判決概要〜
http://d.hatena.ne.jp/okeydokey/20050914/1126692630
国政選挙／国民審査制度いろいろ
http://d.hatena.ne.jp/okeydokey/20050904/1125767573
※在外邦人の選挙権が制限されていることについて少し言及しています
最大判平成17年9月14日
平成13年（行ツ）第82号、平成13年（行ヒ）第76号、平成13年（行ツ）第83号、平成１３年（行ヒ）第77号
在外日本人選挙権剥奪違法確認等請求事件
http://courtdomino.courts.go.jp/judge.nsf/dc6df38c7aabdcb149256a6a00167303/8e94e6cbb1b3647e4925707c002b1517?OpenDocument
要旨：
１ 平成１０年法律第４７号による改正前の公職選挙法が，平成８年１０月２０日に実施された衆議院議員の総選挙当時，在外国民（国外に居住していて国内の市町村の区域内に住所を有していない日本国民）の投票を全く認めていなかったことは，憲法１５条１項，３項，４３条１項，４４条ただし書に違反する
今回の判決には様々な重要な要素が含まれている。
くわしい事案の概要については、判決理由の「第１ 事案の概要等」を確認いただきたい。
まず、判決理由「第２ 在外国民の選挙権の行使を制限することの憲法適合性について」の「１」で総論を述べている。
１ 国民の代表者である議員を選挙によって選定する国民の権利は，国民の国政への参加の機会を保障する基本的権利として，議会制民主主義の根幹を成すものであり，民主国家においては，一定の年齢に達した国民のすべてに平等に与えられるべきものである。
憲法は，前文及び１条において，主権が国民に存することを宣言し，国民は正当に選挙された国会における代表者を通じて行動すると定めるとともに，４３条１項において，国会の両議院は全国民を代表する選挙された議員でこれを組織すると定め，１５条１項において，公務員を選定し，及びこれを罷免することは，国民固有の権利であると定めて，国民に対し，主権者として，両議院の議員の選挙において投票をすることによって国の政治に参加することができる権利を保障している。そして，憲法は，同条３項において，公務員の選挙については，成年者による普通選挙を保障すると定め，さらに，４４条ただし書において，両議院の議員の選挙人の資格については，人種，信条，性別，社会的身分，門地，教育，財産又は収入によって差別してはならないと定めている。以上によれば，憲法は，国民主権の原理に基づき，両議院の議員の選挙において投票をすることによって国の政治に参加することができる権利を国民に対して固有の権利として保障しており，その趣旨を確たるものとするため，国民に対して投票をする機会を平等に保障しているものと解するのが相当である。
憲法の以上の趣旨にかんがみれば，自ら選挙の公正を害する行為をした者等の選挙権について一定の制限をすることは別として，国民の選挙権又はその行使を制限することは原則として許されず，国民の選挙権又はその行使を制限するためには，そのような制限をすることがやむを得ないと認められる事由がなければならないというべきである。そして，そのような制限をすることなしには選挙の公正を確保しつつ選挙権の行使を認めることが事実上不能ないし著しく困難であると認められる場合でない限り，上記のやむを得ない事由があるとはいえず，このような事由なしに国民の選挙権の行使を制限することは，憲法１５条１項及び３項，４３条１項並びに４４条ただし書に違反するといわざるを得ない。また，このことは，国が国民の選挙権の行使を可能にするための所要の措置を執らないという不作為によって国民が選挙権を行使することができない場合についても，同様である。
在外国民は，選挙人名簿の登録について国内に居住する国民と同様の被登録資格を有しないために，そのままでは選挙権を行使することができないが，憲法によって選挙権を保障されていることに変わりはなく，国には，選挙の公正の確保に留意しつつ，その行使を現実的に可能にするために所要の措置を執るべき責務があるのであって，選挙の公正を確保しつつそのような措置を執ることが事実上不能ないし著しく困難であると認められる場合に限り，当該措置を執らないことについて上記のやむを得ない事由があるというべきである。
そして、要旨１、平成８年当時の衆議院選挙で在外国民に選挙権がなかったことについて、
「２ 本件改正前の公職選挙法の憲法適合性について」において、
（平成10年）改正前の公職選挙法の下においては，在外国民は，選挙人名簿に登録されず，その結果，投票をすることができないものとされていた。これは，在外国民が実際に投票をすることを可能にするためには，我が国の在外公館の人的，物的態勢を整えるなどの所要の措置を執る必要があったが，その実現には克服しなければならない障害が少なくなかったためであると考えられる。
記録によれば，内閣は，昭和５９年４月２７日，「我が国の国際関係の緊密化に伴い，国外に居住する国民が増加しつつあることにかんがみ，これらの者について選挙権行使の機会を保障する必要がある」として，衆議院議員の選挙及び参議院議員の選挙全般についての在外選挙制度の創設を内容とする「公職選挙法の一部を改正する法律案」を第１０１回国会に提出したが，同法律案は，その後第１０５回国会まで継続審査とされていたものの実質的な審議は行われず，同６１年６月２日に衆議院が解散されたことにより廃案となったこと，その後，本件選挙が実施された平成８年１０月２０日までに，在外国民の選挙権の行使を可能にするための法律改正はされなかったことが明らかである。世界各地に散在する多数の在外国民に選挙権の行使を認めるに当たり，公正な選挙の実施や候補者に関する情報の適正な伝達等に関して解決されるべき問題があったとしても，既に昭和５９年の時点で，選挙の執行について責任を負う内閣がその解決が可能であることを前提に上記の法律案を国会に提出していることを考慮すると，同法律案が廃案となった後，国会が，１０年以上の長きにわたって在外選挙制度を何ら創設しないまま放置し，本件選挙において在外国民が投票をすることを認めなかったことについては，やむを得ない事由があったとは到底いうことができない。そうすると，本件改正前の公職選挙法が，本件選挙当時，在外国民であった上告人らの投票を全く認めていなかったことは，憲法１５条１項及び３項，４３条１項並びに４４条ただし書に違反するものであったというべきである。
とする。
法令違憲には、２通りあり、
１）立法作為、 ２）立法不作為である。
森林法、薬事法、郵便法、は１）パターン、定数配分や本判決は２）パターンだと思われる。
（尊属殺は、新憲法以降で刑法再制定と理解すれば作為、新憲法で廃止すべきなら不作為ということになる。）
立法不作為の場合、前提として立法当時は合憲ということが前提に、
その後、事実や憲法（尊属殺の場合）の変化によって、違憲状態になることである。
定数配分でいえば、
最大判昭和51年4月14日 公職選挙法衆議院議員定数規定違憲判決
http://courtdomino2.courts.go.jp/schanrei.nsf/VM2/88082A9F926186C049256A85003120B6?OPENDOCUMENT
定数配分改正時において投票価値の平等がであったが、
その後、人口分布の変化によって違憲となり、是正が必要になるということである。
もっとも、この場合、状態としてそのような事態が生じてもすぐに違憲とはならず、
「合理的期間内における是正」がなければ違憲となるのである。
本判決の事案も不作為型の法令違憲である。
新憲法制定当初において、「世界各地に散在する多数の在外国民に選挙権の行使を認めるに当たり，
公正な選挙の実施や候補者に関する情報の適正な伝達等に関して解決されるべき問題」であるとして、
（その当時において、これを理由に）選挙権を制限することは否定していない。
その後の事実の変化によって、法改正が必要になったと理解されているのである。
裁判所は、ここで違憲状態が生じたとは明言していないように思われるが、
選挙の執行について責任を負う内閣がその解決が可能であることを前提に、
在外選挙制度の創設を内容とする法案を提出したことから、もはや「やむを得ない事由」はないと判断し、
その後継続審理解散による廃案後10年以上の長きにわたって在外選挙制度を何ら創設しないまま放置したことが、
「合理的期間内における是正」がない場合にあたると判断したのではないかと思われる。
もっとも、具体的にいつの時点をもって、「合理的期間」が経過したのかということは難しい。
ただ、本件で平成８年の選挙時における判断であるので、
これが経過したとして違憲とすることに（立法裁量を考慮しても）抵抗はなかったように思われる。
しかし、この点反対意見がある。
…国会が衆議院及び参議院の両議院から構成されること（憲法４２条），両議院は全国民を代表する選挙された議員で組織されること（憲法４３条１項）を規定するとともに，両議院の議員の定数，議員及びその選挙人の資格，選挙区，投票の方法その他選挙に関する事項は，これを法律で定めるべきものとし（憲法４３条２項，４４条，４７条），両議院の議員の各選挙制度の仕組みについての具体的な決定を原則として国会の裁量にゆだねているのである。もっとも，議員及び選挙人の資格を法律で定めるに当たっては，人種，信条，性別，社会的身分，門地，教育，財産又は収入によって差別してはならないことを明らかにしている（憲法４４条ただし書）。
そして，国会が両議院の議員の各選挙制度の仕組みを具体的に決定するに当たっては，選挙人である国民の自由に表明する意思により選挙が混乱なく，公明かつ適正に行われるよう，すなわち公正，公平な選挙が混乱なく実現されるために必要とされる事項を考慮しなければならないのである。我が国の主権の及ばない国や地域（そこには様々な国や地域が存在する。）に居住していて，我が国内の市町村の区域内に住所を有していない国民（在外国民。在外国民にも二重国籍者や海外永住者などいろいろな種類の人たちがいる。）も，国民である限り選挙権を有していることはいうまでもないが，そのような在外国民が選挙権を行使する，すなわち投票をするに当たっては，国内に居住する国民の場合に比べて，様々な社会的，技術的な制約が伴うので，在外国民にどのような投票制度を用意すれば選挙の公正さ，公平さを確保し，混乱のない選挙を実現することができるのかということも国会において正当に考慮しなければならない事項であり，国会の裁量判断にゆだねられていると解すべきである。
要するに、国会の裁量的判断で、「選挙の公正さ，公平さを確保し，混乱のない選挙を実現する」ために、
選挙権を奪うことだって可能であるということである。
確かに反対意見は国外であることを強調する。
我が国の主権の及ばない国や地域に居住している在外国民に対し，どのような投票制度を用意すれば選挙の公正さ，公平さを確保し，混乱のない選挙を実現することができるのかということも，国会において判断し，選択し，決定すべき事柄であり，国会の裁量判断にゆだねられた事項である（この点，我が国の主権の及ぶ我が国内に居住している国民の選挙権の行使を制限する場合とは趣を異にするといわなければならない。我が国内に居住している国民の選挙権又はその行使を制限することは，自ら選挙の公正を害する行為をした者等の選挙権について一定の制限をすることは別として，原則として許されず，国民の選挙権又はその行使を制限するためには，そのような制限をすることがやむを得ないと認められる事由がなければならず，そのような制限をすることなしには選挙の公正を確保しつつ選挙権の行使を認めることが事実上不能ないし著しく困難であると認められる場合でない限り，上記のやむを得ない事由があるとはいえず，このような事由なしに国民の選挙権の行使を制限することは，憲法に違反するといわざるを得ない，とする多数意見に同調するものである。）。
主権の及ばない国外での選挙における選挙の構成の確保は国内でのそれより難しいという指摘は誤りではない。
しかし、在外国民というだけで、法的に投票できない状態が本当に許されるのか？
選挙権行使は民主国家が積極的に国民に保障するべきことであるからすると、
（格差どころではなく）“一律に”０票ということへの裁量の余地はきわめて少ないというべきではないだろうか？
選挙権が民主主義国家の根幹であることからすると、裁判官出身の上田判事、旧厚生省出身の横尾判事の、
国民の人権たる選挙権への認識がきわまて低いのではないか、という疑問を呈さずにはおられない。
この方々を国民審査する機会はないだろうが、このような憲法認識の裁判官は最高裁判事として不適格であろう。
願わくば、即辞職していただき、退官後も法律職は御遠慮いただきたい。
でも、最高裁判所裁判官ですら選挙権への認識がこの程度なのだから（しかも一人は職業裁判官）、
国会議員の立法不作為は仕方ないといえなくはないですね…。
